Não raro, até mesmo advogados se surpreendem ao saber que, no caso de falecimento, o cônjuge sobrevivente casado com separação total de bens não obrigatória, concorre com os filhos (ou outros herdeiros necessários) em igualdade de condições.
Provavelmente tal confusão deva-se à denominação do regime, pois a expressão "separação total", acaba dando a ideia de que nada se divide entre os cônjuges.
Em relação ao divórcio, tal premissa é verdadeira. Mas não na hipótese de falecimento de um dos cônjuges.
No mais das vezes a grande maioria das pessoas conhece somente três regimes de bens: (i) o da comunhão universal; (ii) o da comunhão parcial; e (iii) o da separação total.
Mas, na verdade, ainda existe um quarto regime de bens muito pouco adotado, que é o regime da separação final nos aquestos; e, existe, ainda, o regime da separação obrigatória de bens, que muito embora seja muito semelhante ao regime da separação total, guarda grande diferença no caso de falecimento do cônjuge.
Diferentemente do que a grande maioria pensa, no regime de separação total convencional (não obrigatória), a separação total somente se aplica em caso de divórcio, hipótese em que cada um fica com o que era seu antes do casamento e tudo aquilo que registrou em seu nome mesmo após o casamento.
Contudo, na hipótese de falecimento de um dos cônjuges, o cônjuge sobrevivente será herdeiro necessário do falecido, concorrendo com os filhos (ou pais, na ausência de filhos), em igualdade de condições, sobre todo o patrimônio do falecido.
Quer dizer, a separação total, quando não obrigatória, não se aplica à divisão da herança.
Até mesmo alguns advogados se surpreendem com esse tema, pois a própria denominação do regime "separação total" acaba por induzir todos a erro.
Assim, no caso de falecimento de um dos cônjuges, caso o cônjuge falecido tenha filhos, o cônjuge sobrevivente concorrerá com estes a todo o patrimônio em igualdade de condições. Quer dizer, se o cônjuge falecido tinha um filho, ao filho tocará 50% dos bens, e ao cônjuge sobrevivente a outra metade. Havendo dois filhos, caberá um terço a cada filho e outro terço ao cônjuge sobrevivente, e assim por diante.
Não havendo filhos, os pais do cônjuge falecido são chamados à sucessão, mas também concorrendo com o cônjuge sobrevivente. Não havendo filhos nem pais vivos, o cônjuge herdará todo o patrimônio.
Importante, lembrar, contudo, que isso se aplica somente ao regime de separação total convencional, não se aplicando aos casos de separação total obrigatória de bens.
O regime de separação obrigatória de bens é imposto por lei em alguns casos. O mais comum deles é quando um dos nubentes for maior de 70 anos (até 2010 a idade era 60 anos), mas há também outros casos que não vêm ao caso.
Nos casos em que a separação total é obrigatória, vindo a falecer um dos cônjuges, e havendo outros herdeiros necessários (pais ou filhos) o cônjuge sobrevivente somente terá direito à coabitação e todos os bens do cônjuge falecido serão repartidos exclusivamente entre os herdeiros necessários (filhos, ou não havendo filhos, pais).
Não havendo nem filhos, nem pais, o cônjuge sobrevivente, mesmo que no regime da separação total obrigatória, herdará todos os demais bens.
Como se vê, o regime da separação total obrigatória é o regime que todos pensavam ser o regime de separação total convencional, o que não é verdade.
Vale aqui pontuar que em alguns casos já foi reconhecido ao cônjuge sobrevivente o direito à "meação" de bens adquiridos na constância do casamento, ainda que registrados somente em nome do cônjuge falecido, mas via de regra, tal direito depende de ação judicial, bem como de comprovação de contribuição financeira à aquisição do bem em questão.
A regra geral, no regime da separação total, é que, para efeitos de divórcio, os bens registrados em nome de um único cônjuge, pertencem somente a ele, mesmo que adquirido após o casamento.
Vale também lembrar também que recentemente a União Estável teve seu regime de bens equiparado ao da comunhão parcial. Tal equiparação tem levado alguns casais formalizar sua relação, muitos deles optando pelo regime de separação total. Assim, importante que tenham em mente que em caso de falecimento, pelo menos parte do patrimônio será comunicado ao cônjuge sobrevivente.
Assim, sendo intenção de pelo menos um dos nubentes, que seu patrimônio ou grande parte dele seja reservada exclusivamente aos seus filhos, não basta o regime da separação total, sendo necessário um planejamento sucessório cauteloso, sob pena do cônjuge sobrevivente herdar até metade do seu patrimônio caso haja somente um filho herdeiro.
Rodrigo de Macedo Soares e Silva é o coordenador responsável pela área societária do Inglez, Werneck, Ramos, Cury e Françolin Advogados (Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo. – (11) 4550-5023).
