Seguindo à risca a inspiração do Codice Civile italiano de 1942, e com grande influência do pensamento do jurista Alberto Asquini, o novo Código Civil brasileiro derrogou grande parte do Código Comercial de 1850, na busca de uma unificação, ainda que apenas formal do direito privado. Do Código Comercial resta hoje apenas a parte segunda, relativa ao comércio marítimo (a parte terceira – “das quebras” – já havia sido revogada há muito tempo; de lá para cá, o direito falimentar brasileiro já foi regulado pelo Decreto-Lei nº 7.661/1945, que era a antiga Lei de Falências, hoje revogada e substituída pela Lei nº 11.101/2005, a Lei de Falência e Recuperação de Empresas).
O Código Civil de 2002 trata, no seu Livro II, Título I, do “Direito de Empresa”. Desaparece a figura do comerciante, e surge a figura do empresário (da mesma forma, não se fala mais em sociedade comercial, mas em sociedade empresária). A mudança, porém, está longe de se limitar a aspectos terminológicos. Ao disciplinar o direito de empresa, o direito brasileiro se afasta, definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comércio e incorpora a teoria da empresa ao nosso ordenamento jurídico, adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o âmbito de incidência do regime jurídico empresarial.
Não se fala mais em comerciante, como sendo aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Fala-se agora em empresário, sendo este o que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços” (art. 966 do Código Civil).
Pois é. Tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa, restou superado o ultrapassado e deficiente critério do Código Comercial de 1850, que definia o comerciante como aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Com a edição do Código Civil de 2002, portanto, tornam-se obsoletas as noções de comerciante e de ato de comércio que são substituídas pelos conceitos de empresário e de empresa, respectivamente.
Destaque-se ainda que o Código Civil se preocupou em afirmar expressamente, em seu art. 2037, que as diversas normas comerciais até então existentes que não foram revogadas pelo Código devem ser aplicadas aos empresários, o que comprova que o conceito de empresário veio para realmente substituir o antigo conceito de comerciante.
E, se ainda persiste a divisão material do direito privado, contrapondo regimes jurídicos distintos para a disciplina das relações civis e empresariais, continua a existir, em consequência, a necessidade de se estabelecer, como conjunto de regras específicas destinadas à disciplina da atividade econômica. E esse critério é justamente a teoria da empresa.
Portanto, resta-nos perquirir, agora, para a exata compreensão e delimitação do âmbito de incidência do regime jurídico empresarial, o que significa empresa e, consequentemente, qual é o conceito de empresário à luz da nova teoria que norteia o direito empresarial.
O Código Civil não definiu diretamente o que vem a ser empresa, mas estabeleceu o conceito de empresário em seu art. 966, conforme já mencionado. Empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
Ora, do conceito de empresário acima transcrito pode-se estabelecer, logicamente, que empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços. Nesse sentido, cite-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:
(...) 2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços” e, ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa sendo “o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens e serviços”. 3. Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade como finalidade lucrativa. (...) (STJ, REsp 623.367/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 09.08.2004, p. 245).
Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa. Assim, a empresa não é sujeito de direito. Quem é sujeito de direito é o titular da empresa. Melhor dizendo, sujeito de direito é quem exerce empresa, ou seja, o empresário, que pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária).
A grande dificuldade em compreender o conceito de empresa está no fato de que a expressão é comumente utilizada de forma atécnica, até mesmo pelo legislador. Não se deve confundir, pois, empresa com sociedade empresária. Esta, na verdade, é uma pessoa jurídica que exerce empresa, ou seja, que exerce uma atividade econômica organizada. Empresa e empresário são noções, portanto, que se relacionam, mas não se confundem.
Enfim, a Lei nº 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil em nosso ordenamento jurídico, completou a tão esperada transição do direito comercial brasileiro: abandonou-se a teoria francesa dos atos de comércio para adotar-se a teoria italiana da empresa.
Atualmente, o direito comercial não cuida apenas do comércio, mas de toda e qualquer atividade econômica exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular bens ou serviços. Dito de outra forma: o direito comercial, hoje cuida das relações empresariais e por isso alguns têm sustentado que, diante dessa nova realidade, melhor seria usar a expressão direito empresarial.
Mais do que isso, o direito comercial, desde sua origem até a presente data, conserva uma série de características que o diferenciam das demais disciplinas jurídicas. São características fundamentais do direito empresarial, que o distinguem sobremaneira do direito civil:
a) o cosmopolitismo, uma vez que o comércio, historicamente, foi fator fundamental de integração entre os povos, razão pela qual o seu desenvolvimento propicia, até os dias de hoje, uma intensa inter-relação entre os países (note-se que em matéria de direito empresarial há diversos acordos internacionais em vigor, muitos dos quais o Brasil é signatário, tais como a Convenção de Genebra, que criou uma legislação uniforme sobre títulos de crédito, e a Convenção da União de Paris, que estabelece preceitos uniformes sobre propriedade industrial);
b) a onerosidade, dado o caráter econômico e especulativo das atividades mercantis, que faz com que o intuito de lucro seja algo intrínseco ao exercício da atividade empresarial;
c) o informalismo, em função do dinamismo da atividade empresarial, que exige meios ágeis e flexíveis para a realização e a difusão das práticas mercantis; e
d) o fragmentarismo, pelo fato de o direito empresarial possuir uma série de sub-ramos com características específicas (direito falimentar, direito cambiário, direito societário, direito de propriedade industrial etc.)
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Fabricius Assumpção é advogado, formado em 2004 pela Universidade Cândido Mendes (Campus Campos dos Goytacazes), especialista, MBA em Administração Pública pela Universidade Estácio de Sá e Pós-Graduação em Auditoria Empresarial pelo Instituto A Vez do Mestre. Ex-Assistente da Procuradoria Executiva de Fazenda do Município de Macaé. Ex-Subdiretor Geral Administrativo Financeiro da Câmara Municipal de Macaé, tendo, entre outras atribuições, a coordenação de expedientes referentes ao projeto “Câmara Itinerante”. Ex-Auxiliar Parlamentar na Câmara Municipal de Macaé, tendo colaborado na elaboração de diversas proposições legislativas, tais como o Projeto de Lei n.º 041/2010, que criou o Programa de Assistência Jurídica Gratuita Itinerante (que consiste na visita programada e regular à determinada localidade no âmbito do Município de Macaé realizando prestação jurisdicional, orientações aos cidadãos na área de defesa do consumidor, família, infância e juventude, registro civil e juizado especial cível) e o Requerimento n.º 082/2010, o qual solicita, através dos órgãos competentes (atualmente o INEA/RJ), o monitoramento da qualidade (com as placas indicativas) das águas dos principais rios, reservatórios, lagoas costeiras e praias do município, conforme as Resoluções Conama n.ºs 274/2004, 334/2004 e 357/2005, bem como a Portaria n.º 518 do Ministério da Saúde. Ex- Assessor Jurídico da Fundação Macaé de Cultura e Ex- Assessor Técnico da Direção Geral do Hospital Regional de Barra de São João. Ex-Presidente da OAB Jovem, na 15ª Subseção (Macaé/RJ).
