A verdade é que hoje, há mais espaço para o juiz agir, por conta da Constituição de 1.988, mas ao Juiz não é dado o direito de ignorar a lei e inventar algo para colocar no lugar se a lei é clara. Essa é a opinião também da I. advogada Tereza Arruda Alvim Wambier , ao comentar sobre o chamado ativismo judicial , durante o 3º Congresso LFG de Estudos de Casos Jurídicos, em São Paulo. Para a professora Tereza Alvim Wambier “o juiz só pode afastar a lei quando, de forma fundamentada, a considera inconstitucional”, conforme comenta Lilian Matsuura, repórter da revista Consultor Jurídico.
A advogada do escritório Wambier & Arruda Alvim Wambier observa que com a maior complexidade da sociedade e, em conseqüência, das ações, a lei também mudou. “É comum incluir conceitos vagos, amplos, cláusulas gerais. O legislador deixa o conceito aberto, porque não tem como prever todas as situações”, afirma. A atenção aos princípios, que antes não eram levados muito a sério, também deve ser levada em conta pelos juízes hoje em dia.
O Juiz deve agir com “certa” liberdade, o que é imprescindível para exercer o cargo, no entanto há limites, “Decisões exóticas, bem intencionadas até, geram tumulto e muitos recursos. O tiro sai pela culatra.” , ou nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao comentar o fenômeno da Judicialização da Política: “Derrotadas nas arenas majoritárias, as minorias procuram revogar na Justiça as decisões da maioria. A politização dos atores judiciais criou o ambiente atual em que vigoram cerca de um milhão de liminares.”
Na prática o que o Ministro Tarso Genro e a Professora Tereza Alvim afirmam é que estamos perante um fenômeno novo no processo político brasileiro: uma hiperconcentração de poder e legitimidade no Judiciário e um esvaziamento dos demais Poderes e dos movimentos tão necessários da própria sociedade civil.
Eu acredito que essa hiperconcentração de poder e legitimidade no Poder Judiciário esvazia mais do do os demais Poderes, esvazia o necessário movimento e envolvimento da sociedade civil nas questões politicas, fato que pode ser absolutamente problemático, pois temos visto decisões, tanto do Juizo monocrático quanto dos tribunais, alterarem o resultado das urnas, como – sem entrar no mérito - por exemplo a decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), confirmada pelo STF em 2008, de que os mandatos são dos partidos, o que desencadeou a submissão à Justiça de centenas de processos de parlamentares que trocaram de partido em todo o país, que interferem nos orçamentos municipal, estadual e federal, ou seja, decisões de alteram leis e politicas públicas de cujo processo construtivo o judiciário não participou.
O risco desses “superpoderes” do Poder Judiciário está que na prática o ele pode cada vez mais decidir subjetivamente, pois a “Judicialização da Politica” e “politização da justiça” são expressões correlatas e indicam os efeitos de expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas e os efeitos aproximam-se daquilo que é desejado pela Teoria da Elites, que surgiu no final do século 19 tendo como fundador o filósofo e pensador político italiano, Gaetano Mosca (1858-1941) que em seu livro "Elementi di Scienza Política" (1896), estabeleceu os pressupostos do elitismo ao salientar que em toda sociedade, seja ela arcaica, antiga ou moderna, existe sempre uma minoria que é detentora do poder em detrimento de uma maioria que dele está privado. Estaríamos a caminho dessa realidade?
Pedro Benedito Maciel Neto, 45, advogado e professor universitário, autor de “Reflexões sobre o estudo do Direito”, ed. Komedi (2007).
