Ao estudarmos a história do direito comercial, logo percebemos uma coisa: o comércio é muito mais antigo do que ele. De fato, o comércio existe desde a Idade Antiga. As civilizações mais antigas de que temos conhecimento, como os fenícios, por exemplo, destacaram-se no exercício da atividade mercantil. No entanto, nesse período histórico – Idade Antiga, berço das primeiras civilizações -, a despeito de até já existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comércio, ainda não se pode falar na existência de um direito comercial, entendido este como um regime jurídico sistematizado com regras e princípios próprios.
Mesmo em Roma não se pode afirmar a existência de um direito comercial, uma vez que na civilização romana as eventuais regras comerciais existentes faziam parte do direito privado comum, ou seja, do direito civil (jus privatorum ou jus civile).
Durante a Idade Média, todavia, o comércio já atingira um estágio mais avançado, e não era mais uma característica de apenas alguns povos, mas de todos eles. É justamente nessa época que se costuma apontar o surgimento das raízes do direito comercial, ou seja, do surgimento de um regime jurídico específico para a disciplina das relações mercantis. Fala-se, então, na primeira fase desse ramo do direito. É a época do ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil, sobretudo em razão do fortalecimento do comércio marítimo.
Ocorre que na Idade Média não havia ainda um poder político central forte, capaz de impor regras gerais e aplicá-las a todos. Vivia-se sob o modo de produção feudal, em que o poder político era altamente descentralizado nas mãos da nobreza fundiária, o que fez surgir uma série de “direitos locais” nas diversas regiões da Europa. Em contrapartida, ganhava força o Direito Canônico, que repudiava o lucro e não atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essa classe burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve então que se organizar e construir seu próprio “direito”, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com a efervescência da atividade mercantil que se observava, após décadas de estagnação do comércio. As regras do direito comercial foram surgindo, pois, da própria dinâmica da atividade negocial.
Surge nesse cenário as Corporações de Ofício, que logo assumiram relevante papel na sociedade da época, conseguindo obter, inclusive, certa autonomia em relação à nobreza feudal.
Nessa primeira fase do direito comercial, pois, ele compreende os usos e costumes mercantis observados na disciplina das relações jurídico-comerciais. E na elaboração desse “direito” não havia ainda nenhuma participação “estatal”. Cada Corporação tinha seus próprios usos e costumes, e os aplicava, por meio de cônsules eleitos pelos próprios associados, para reger as relações entre seus membros. Daí porque se falar em normas “pseudossistematizadas” e alguns autores usarem a expressão codificação privada” do direito comercial.
Nesse período de formação do direito comercial, surgem seus primeiros institutos jurídicos, como os títulos de crédito (letra de câmbio), as sociedades (comendas), os contratos mercantis (contrato de seguro) e os bancos. Além disso, algumas características próprias do direito comercial começam a se delinear, como o informalismo e a influência dos usos e costumes no processo de elaboração de suas regras.
Outra característica marcante desta fase inicial do direito comercial é o seu caráter subjetivista. O direito comercial era o direito dos membros das corporações ou era um direito a serviço do comerciante. Suas regras só se aplicavam aos mercadores filiados a uma corporação. Assim sendo, bastava que uma das partes de determinada relação fosse comerciante para que essa relação fosse disciplinada pelo direito comercial (ius mercatorum) em detrimento dos demais “direitos” aplicáveis.
Após o período do Renascimento Mercantil, o comércio foi se intensificando progressivamente, sobretudo em função das feiras e dos navegadores. O sistema de jurisdição especial surgido e desenvolvido nas cidades italianas, difunde-se por toda a Europa, chegando a países como França, Inglaterra, Espanha e Alemanha (nessa época ainda um Estado não unificado).
Com essa proliferação da atividade mercantil, o direito comercial também evoluiu, e aos poucos a competência dos tribunais consulares foi sendo ampliada, abrangendo negócios realizados entre mercadores matriculados e não comerciantes, por exemplo.
No caso do período medieval, surgem no cenário geopolítico mundial os grandes Estados Nacionais monárquicos. Estes Estados, representados na figura do monarca absoluto, vão submeter aos seus súditos, incluindo a classe dos comerciantes, um direito posto, em contraposição ao direito comercial de outrora, centrado na autodisciplina das relações comerciais por parte dos próprios mercadores, através das corporações de ofício e seus juízos consulares. Todas essas mudanças vão provocar, inclusive, a publicação da primeira grande obra doutrinária de sistematização do direito comercial: Tratactus de Mercatura seo Mercatores, de Benvenutto Stracca, publicada no ano de 1553, a qual sem dúvida vai influenciar a edição de leis futuras sobre a matéria mercantil.
As corporações de ofício vão perdendo paulatinamente o monopólio da jurisdição mercantil, na medida em que os Estados reivindicam e chamam para si o monopólio da jurisdição e se consagram a liberdade e a igualdade no exercício das artes e ofícios. Com o passar do tempo, pois, os diversos tribunais de comércio existentes tornaram-se atribuição do poder estatal.
Assim é que, em 1804 e 1808, respectivamente, são editados, na França, o Código Civil e o Código Comercial. O direito comercial inaugura, então, sua segunda fase, podendo-se falar agora em um sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico-comerciais. Desaparece o direito comercial como direito profissional e corporativista, surgindo em seu lugar um direito comercial posto e aplicado pelo Estado.
A codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um lado, o direito civil; de outro, o direito comercial. O Código Civil napoleônico era, fundamentalmente, um corpo de leis que atendia os interesses da nobreza fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade. Já o Código Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária.
A divisão do direito privado, com dois grandes corpos de leis a reger as relações jurídicas entre particulares , cria a necessidade de estabelecimento de um critério que delimitasse a incidência de cada um desses ramos da árvore jurídica às diversas relações ocorridas no dia a dia dos cidadãos. Mais precisamente, era necessário criar um critério que delimitasse o âmbito de incidência do direito comercial, já que este surgiu como um regime especial destinado a regular atividades mercantis. Para tanto, a doutrina francesa criou a teoria dos atos de comércio, que tinha como uma de suas funções essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comércio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação das normas do Código Comercial.
O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Não envolvendo a relação a prática destes atos, seria ela regida pelas normas do Código Civil.
A definição dos atos de comércio era tarefa atribuída ao legislador, o qual optava ou por descrever suas características básicas ou por enumerar, num rol de condutas típicas, que atos seriam considerados de mercancia.
Nessa segunda fase do direito comercial, pode-se perceber uma importante mudança: a mercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o direito comercial era o direito aplicável aos membros das Corporações de Ofícios), passa a ser definida pelo objeto (os atos de comércio).
Daí porque os doutrinadores afirmam que a codificação napoleônica operou uma objetivação do direito comercial, além de ter, como dito anteriormente, bipartido de forma clara o direito privado. Esta objetivação do direito comercial, segundo leciona Tullio Ascarelli, relaciona-se à formação dos Estados Nacionais da Idade Moderna, que impõem sua soberania ao particularismo que imperava na ordem jurídica anterior e se inspiram no princípio da igualdade, sendo, por conseguinte, avessos a qualquer tipo de distinção de disciplinas jurídicas que se baseiem em critérios subjetivos.
Na doutrina estrangeira, duas formulações sobre atos de comércio se destacaram: a de Thaller, que resumia os atos de comércio à atividade de circulação de bens e serviços, e a de Alfredo Rocco, que via nos atos de comércio a característica comum de intermediação para a troca.
A teoria de Rocco foi predominante. Ele concluiu, em síntese, que todos os atos de comércio possuíam uma característica comum: a função de intermediação na efetivação da troca. Em suma: os atos de comércio seriam aqueles que ou realizavam diretamente a referida intermediação (ato de comércio por natureza, fundamental ou constitutivo) ou facilitavam a sua execução (ato de comércio acessório ou por conexão).
Tais formulações doutrinárias, todavia, não convenceram. A doutrina criticava o sistema francês afirmando que nunca se conseguiu definir satisfatoriamente o que são atos de comércio. Ademais, mesmo à luz da doutrina de Rocco, é forçoso reconhecer que a ideia de intermediação para a troca sempre esteve longe de conseguir englobar todas as relações jurídicas verificadas no mercado.
Com efeito, outras atividades econômicas, tão importantes quanto a mercancia, não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio. Algumas delas porque se desenvolveram posteriormente (ex.: prestação de serviços), e a produção legislativa, como se sabe, não consegue acompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social, tecnológico etc. Outras delas, por razões históricas, políticas e até religiosas, como ocorreu com a negociação de bens imóveis, excluída do regime jurídico comercial, segundo alguns doutrinadores, em razão de a propriedade imobiliária ser revestida, na época, de um caráter sacro, o que tornava inaceitável a ideia de que os bens imóveis fossem coisas negociáveis.
Outro problema detectado pela doutrina comercialista da época, decorrente da aplicação da teoria dos atos de comércio, era o referente aos chamados atos mistos (ou unilateralmente comerciais), aqueles que eram comerciais para apenas uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil, para o consumidor adquirente). Nesses casos, aplicavam-se as normas do Código Comercial para solução de eventual controvérsia, em razão da chamada vis atractiva do direito comercial.
Diante disso, alguns doutrinadores denunciaram o retorno do corporativismo do direito mercantil, que voltava a ser, no dizer do grande jurista italiano Cesare Vivante, um “direito de classe”. Preocupava ao nobre jurista o fato de o cidadão ser submetido a normas distintas em razão, simplesmente, da qualidade da pessoa com quem contratava.
Não obstante tais críticas, a teoria francesa dos atos do comércio, por inspiração da codificação napoleônica, foi adotada por quase todas as codificações oitocentistas, inclusive a do Brasil (Código Comercial de 1850).
No entanto, o tempo vai demonstrar a insuficiência da teoria dos atos de comércio para a disciplina do mercado e forçar o surgimento de outro critério delimitador do âmbito de incidência das regras do direito comercial, uma vez que elas não abrangiam atividades econômicas tão ou mais importantes que o comércio de bens, tais como a prestação de serviços, a agricultura, a pecuária e a negociação imobiliária. O surgimento desse novo critério só veio ocorrer, todavia, em 1942, ou seja, mais de cem anos após a edição dos códigos napoleônicos, em plena 2ª Guerra Mundial.
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Fabricius Assumpção é advogado, formado em 2004 pela Universidade Cândido Mendes (Campus Campos dos Goytacazes), especialista, MBA em Administração Pública pela Universidade Estácio de Sá e Pós-Graduação em Auditoria Empresarial pelo Instituto A Vez do Mestre. Ex-Assistente da Procuradoria Executiva de Fazenda do Município de Macaé. Ex-Subdiretor Geral Administrativo Financeiro da Câmara Municipal de Macaé, tendo, entre outras atribuições, a coordenação de expedientes referentes ao projeto “Câmara Itinerante”. Ex-Auxiliar Parlamentar na Câmara Municipal de Macaé, tendo colaborado na elaboração de diversas proposições legislativas, tais como o Projeto de Lei n.º 041/2010, que criou o Programa de Assistência Jurídica Gratuita Itinerante (que consiste na visita programada e regular à determinada localidade no âmbito do Município de Macaé realizando prestação jurisdicional, orientações aos cidadãos na área de defesa do consumidor, família, infância e juventude, registro civil e juizado especial cível) e o Requerimento n.º 082/2010, o qual solicita, através dos órgãos competentes (atualmente o INEA/RJ), o monitoramento da qualidade (com as placas indicativas) das águas dos principais rios, reservatórios, lagoas costeiras e praias do município, conforme as Resoluções Conama n.ºs 274/2004, 334/2004 e 357/2005, bem como a Portaria n.º 518 do Ministério da Saúde. Ex- Assessor Jurídico da Fundação Macaé de Cultura e Ex- Assessor Técnico da Direção Geral do Hospital Regional de Barra de São João. Ex-Presidente da OAB Jovem, na 15ª Subseção (Macaé/RJ).
